引言：①章某于2012年4月16日因买煤需周转资金，向杨某某借款30万元，口头承诺尽快还款，并写下借条一张，后杨某某多次要求还款，章某以各种理由拒绝，分文未还。2014年4月15日杨某某向法庭提交了借条和收条各一份，诉至法院。②章某于2012年5月17日因买煤差周转资金，向陈某借款36万元，承诺同年同月24日还款，并写下借条一张。借款到期后，陈某多次要求还款，章某以各种理由拒绝，分文未还。2014年4月15日杨某某向法庭提交了借条和收条各一份，诉至法院。

　　两案皆因买煤需周转资金，章某先从其友杨某某处借款30万元，后经其友杨某某的介绍并作保向陈某借款36万元。两案受理后，章某下落不明，对陈某与杨某某提供的在两案中各两份证据是否认定直接影响借款事实的认定。

　　对证据是否认定成为两案的焦点，为此，本文收集整理并借鉴与之相应的观点，结合现行的法律法规，就此类案件的审理作一些厘清工作，以供审判实务参考。

　　一、民间借贷的概念

　　所谓“民间”，是相对于官方而言，官方的金融具有规范的机构和固定的场所，是正式的、经过登记或批准、处于监管体制之内的；而民间的借贷是自主自发的，非正式的、未经登记或批准、一般处于监管体制之外的。所谓“借贷”，是指向人借用钱物或将钱物借给他人，起源于春秋战国时期，当时随着商品货币经济的发展，出现了赊贷业，表现形式为农业贷款和高利贷，从秦汉开始借贷之事逐步发展至今。而借贷的“标的”，在现代社会不仅是钱物，还有包括有价证券等，但在目前相关研究中，尚存在较大的争议。 一般认为，在商品经济和金融市场高速发达的今天，其标的主要是指货币和有价证券，实物及其他财产逐渐退出历史舞台。因货币借贷在民间借贷中占绝对统治地位是一个客观事实，而有价证券在一定程度上起到了支付手段的作用，在一般情况下可作为借贷的标的，实物及其他财产的借贷移转的是使用权，不是所有权，借贷人不能对其进行自由处分，不能用其来支付货款、清偿债务或抵押等，达不到借贷的目的，也就不适合作为借贷的标的。

　　至于民间借贷主体界定、是否有偿无偿，是否应受国家宏观调控与金融监管，是否是一种民事法律行为，对于民间借贷概念的理解无涉，故在此不作阐述。但在相关的研究中，还有三种说法，一并提供以助拓展：一种说法是民间借贷是指公民之间和非金融机构的法人、其他组织与公民之间的相互借贷货币、实物和其他财产的行为；另一种说法是民间借贷是指自然人之间或自然人与法人、其它组织之间的借贷关系。还有一种说法是民间借贷是指相对于正规金融而言，在金融体系中没有受到国家信用控制和监管当局监管的金融交易活动，包括非正规的金融中介和非正规的金融市场，它有广义和狭义之分，广义的民间借贷是指各种非正规金融的总称，狭义的民间借贷仅指私人之间的借贷活动。

　　二、民间借贷与相关概念的关系

　　（1）民间借贷在国外的研究中被称为“非正规金融”，在国内的相关研究中或称为“地下金融”、“体制外金融”、“非制度金融”等，这些概念所指的对象大抵相同，只是侧重点和观察的角度不同而已。

　　（2）民间借贷不同于“民营金融”。“民营金融”是相对于国有金融而言，是由民有资本构成并掌握控制权的各类金融机构的统称。它与国有金融的根本区别在于资本的来源不同。

　　（3）民间借贷与“非法金融”的区别。“非法金融”是相对于合法金融而言，是指违反法律法规的相关规定，须承担相应法律责任的金融活动。它既可能是正规金融产生的，也可能是非正规金融导致的，比如洗钱、金融诈骗等活动。

　　三、民间借贷的历史沿袭

　　民间借贷有着悠久的历史：①萌芽于西周同。②先秦时出现记述民间借贷的事例或言论。③魏晋南北朝时期民间借贷之风相当盛行。④隋唐时期民间借贷普遍存在，呈现多样化的面貌，专营贷出的机构最典型的是从事质押借贷的质库，最特殊的是佛教寺院。⑤宋元时期，民间借贷基本沿袭前朝。⑥明清时期民间借贷的形式、规模和资金随着商品生产的发展而获得进一步的发展，钱铺、银楼、票号、钱庄等多种金融机构相继出现。⑦民国时期，民间借贷步入低谷，钱庄受到冲击，典当开始没落。

　　民间借贷历史演变过程可以归纳为以下几个方面：

　　第一、民间借贷的表述。①在秦汉时期，多称之为“假”、“贷”、“责”、“贳贷”等，如《史记・货殖列传》：“唯无盐氏出捐千金贷，其息十之”，颜师古注曰：“贷，谓假与之。”；②在唐代，多名之为“举”、“贷”、“便”、“质典”等，“贷”是唐人最普遍的表示法，如“乞贷”、“丐贷”、“假贷”、“贷举”、“子贷”、“赈贷”、“给贷”、“率贷”、“称贷”等；③在唐代以后的历史时期，其观念及用语上都有承继性，区别不大。

　　第二、民间借贷的类型。①在秦汉时期，民间借贷可分为两种：信用借贷、质押借贷。前者如《史记・高祖本纪》中高祖“常从王媪、武负贳酒，……每酤留饮，酒雠数倍。及见怪，岁竟，此两家常折券弃责。”，高祖与王媪、武负之间发生的就是信用借贷。后者如睡虎地秦墓竹简《法律答问》中“百姓有责（债），毋敢擅强质，擅强质及和受质者，皆赀二甲。”，反映的是国家通过法律对质押借贷进行的约束和限制。②在唐代，可将其分为信用借贷、质押借贷、特殊形态的借贷。信用借贷是指借贷时，借用人无需交付或不指定担保品，而放贷人在一定期限后可收回所贷财物的借贷，依其所借物品、返还方式及有偿与否，分为使用借贷和消费借贷。质押借贷是指借用人必须交付担保品，才能从放贷人处取得所需的借贷。特殊形态的借贷，是指唐人不拘泥于借贷的形式，想出具体可行的方法，为放贷人接受而又能遂其所愿的借贷，如预租型借贷、预雇型借贷、赊买或赊卖型借贷、互助型借贷等。由于借贷的方式各随其便，又依循社会惯例，故后代的民间借贷类型也大体如此。

　　第三、民间借贷的利率。①在秦汉时期，《史记・货殖列传》中“庶民农工商贾，率亦岁万息两千”，《九章算术・衰分篇》中“今有贷人千钱，月息三十”，《汉书・食货志上》中“有者半贾而卖，亡者取倍称之息”,其分别反映的年利率为20％、36％、100%，当然在特殊情况下会更高。②在唐代，民间借贷利率有法定利率和约定利率，法定利率是官方依客观环境和政策需要所决定的利率，约定利率是民间借贷双方，根据资金供需状况与各种风险因素，私下协议出的利率。其法定利率因时递减，但略有起伏；约定利率远高于法定利率，不因政治经济的变化而波动，从传统文献《通鉴》“息至倍称”，《新唐书》“收赢十之七”，可见利率之高。唐代利率的计算单位多用“分”。③宋及以后朝代以十分为率，其利率因时因地而异，与唐代相似。

　　第四、民间借贷的特点。①战国以前，民间借贷多以实物借贷为主且规模不大。②战国时期，货币借贷逐渐成为主要形式，在数量和规模上远超出以往。③在秦汉时期，货币借贷占据优势，平均利润率对利息率有严重影响，压低了利息率，存在借贷资本向经营资本转化的趋势。地主、商人和高利贷者的紧密结合是当时民间借贷的主要特点。④在唐代，除了个人放贷者外，还有专营贷出的机构，以佛教寺院的放贷最为特殊。唐代出现落差极大的官民两套利率体系，民间利率常高于官方利率，如民间的货币利率常在月息10％以上，约是法定利率的两倍。⑤在宋元时期，雇人开设质库、经营高利贷业务比较普遍，形成了以“库户”和“钱民”为中心的高利贷网络。⑥在明清时期，民间借贷仍以信用借贷和抵押借贷为主要形式，抵押借贷中的典当行业得到发展，典当业与工商业经营相结合，出现了地域性行帮和当票名称，高利贷者、地主、官僚三位一体的高利贷进一步发展。⑦清代出现了期买或预押农作物的特殊借贷形式，其典当业和钱庄得到很大发展，典当遍布全国，除了合法的当铺外，还有大量非法开设的私押；钱庄开始吸收存款，发放贷款，并发行一定的兑换券。

　　总之，纵观历史，民间借贷行为大体依循惯例，有其延续性，朝代的更迭交替基本上不会对其产生太大的影响。

　　四、民间借贷的现状

　　随着我国市场经济体系的建立和经济的繁荣，资金需求量和货币收付量大大增加，民间借贷日趋活跃。其形式主要有：民间自由借贷、民间集资、合会、钱庄、典当、农村合作基金会等。其的特点主要体现在：一、广泛性和规模的扩张性;二、民间借贷资金用途相对集中，由生活领域向生产经营领域转变；三、民间借贷形式的区域差异性较大；四、民间借贷形式灵活、期限短、利率相对正规金融较高；五、民间借贷方式逐渐由地下转向公开。

　　民间借贷是把“双刃剑”，既有积极的作用，又有负面的影响。一方面，民间借贷因手续简便、方式灵活，比较符合人们的交易习惯和社会心理，缓解了“三农”和中小企业的资金困难，促进了经济的发展，弥补了正规金融服务的不足，起到了拾遗补缺的作用。另一方面，由于民间借贷具有盲目性和不规范性，民间借贷利率又较高，一定程度上加重了个人和企业的负担，对社会稳定及金融宏观调控的实施效果均产生了负面的影响。

　　五、调整民间借贷的法律架构

　　(一)基本法律规定

　　1、利息规定

　　《合同法》第二百一十一条规定：“自然人之间的借款合同约定支付利息的，借款的利率不得违反国家有关限制借款利率的规定。”同时根据最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》的有关规定：“民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍(包含利率本数)。”本条同时规定：“自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或约定不明确的，视为不支付利息。”如果公民之间的借款没有约定利息，贷款方就无权收取利息。

　　 关于支付利息的期限，“借款人应当按照约定的期限支付利息”。而现实生活中，公民之间的借款往往没有约定得如此明确。根据《合同法》的有关规定，借贷双方可以达成补充协议，如果双方最终仍不能确定支付利息的期限的，根据《合同法》第二百零五条规定：“借款期间不满一年的，应当在返还借款时一并支付，借款期间一年以上的，应当在每届满一年时支付，剩余期间不满一年的，应当在返还借款时一并支付”。

　　2、借款期限

　　《合同法》第六十二条规定：“履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间”。所以，如果公民之间的借贷没有约定还款日期，借款方可以随时还款，贷款方可以随时要求还款。

　　3、诉讼时效

　　《民法通则》对借款纠纷规定了2年的诉讼时效，但这里所指的2年并不是简单地从借款日起计算，而是从知道或应当知道权利被侵害起计算。《民法通则》第一百四十一条规定：“诉讼时效因提起诉讼，当事人一方提出要求或者同意履行义务而中断，从中断时起，诉讼时效期间重新计算。”是否已超过诉讼时效还应视具体情况而定。

　　(二)其他法律规定

　　1、《司法部关于办理民间借贷合同公证的意见》(1992年8月12日　司发通 [1992]074号)

　　2、最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见(1991年7月2日最高人民法院审判委员会第502次会议讨论通过， 最高人民法院以法(民)发〔1991〕21号通知于1991年8月13日下发)

　　3、相关批复

　　⑴《最高人民法院关于超过诉讼时效期间借款人在催款通知单上签字或者盖章的法律效力问题的批复》（1999/02/11 法释(1999)7号）。明确 “催收到期贷款通知单”是否受法律保护，根据《中华人民共和国民法通则》第四条、第九十条规定的精神，对于超过诉讼时效期间，信用社向借款人发出催收到期贷款通知单，债务人在该通知单上签字或者盖章的，应当视为对原债务的重新确认，该债权债务关系应受法律保护。

　　⑵《最高人民法院关于如何确认公民与企业之间借贷行为效力问题的批复 》法释(99)第3号。明确公民与非金融企业(以下简称企业)之间的借贷属于民间借贷。只要双方当事人意思表示真实即可认定有效。但是，具有下列情形之一的，应当认定无效：

　　(一)企业以借贷名义向职工非法集资;

　　(二)企业以借贷名义非法向社会集资;

　　(三)企业以借贷名义向社会公众发放贷款;

　　(四)其他违反法律、行政法规的行为。

　　借贷利率超过银行同期同类贷款利率4倍的，按照最高人民法院法(民)发〔1991〕21号《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》的有关规定办理。

　　六、民间借贷面临的法律困境

　　民间借贷产生纠纷，必然进入诉讼，如何在法律层面上界定是否是合法的民间借贷形式和操作方式，是审判实务首要关注的问题。就民间借贷的形式，一般而言，合法的有：不超过利率上限情况下的亲友间借贷、典当行、小额贷款公司、某些民间集资和合会等；非法的有：高利贷、私人钱庄、某些民间集资和合会等。合法的民间借贷可以排除以下几种情况：一、利用借贷进行非法活动；二、非金融企业以合法借贷掩盖非法金融活动，如企业以借贷名义向职工、社会进行非法集资或向社会发放贷款；三、高利贷行为；四、非法金融业务活动；五、非金融企业之间的借贷合同；六、名为联营实为借贷的合同；七、违背真实意图的借贷关系；八、其他违法违规的借贷行为。就以上情况，关键是要厘清民间借贷与非法集资及企业间借贷的关系。

　　但在审判实务中，对是否进行非法活动，受害人极力规避，何况始作俑者，且难以从证据上固定进行非法活动的事实；对未进行放贷的民间集资行为是否确认为合法的借贷关系又欠缺法律上的依据；对是否是高利贷行为，在现代社会出借人亦摸清了调整民间借贷法律关系的脉络，往往在“借款合同”上以合法的形式加以掩盖，而相对方又难以提供或甚至不能提供证据证明是高利贷的法律事实；企业之间的借贷合同也存在法律规定上的矛盾：按1996年实施的《贷款通则》第61条的规定，最高人民法院在《关于对企业借贷合同借款方逾期不归还借款的应如何处理问题的批复》作出企业间的借贷无效，而根据《合同法》第一百九十六条的规定及2006年新修订的《公司法》第一百四十九条的规定，只要在不违反公司章程规定的情况下，经股东会、股东大会或董事会同意，将公司资金借贷给其他公司或企业的行为是合法有效的；对是否违背真实意图，从单一的书面借款合同上难以甄别甚至不能甄别。

　　七、民间借贷案件单一证据如何进行证据认定

　　民间借贷的产生有历史的背景，更有要现实的土壤，同时也面临法律上的困境。对证据充分确实的案件，审判实务不存在争议，但对证据单一的案件，在审判实务中就存在诸多的考量了。

　　本文引言中的两个案件，作为被告方不到庭，而原告方又仅仅提供了两份证据，对民间借贷产生的法律事实是难以查明，或说难以达到审判者的内心确认。然而，原告方要一个“说法”，审判者必须给一个“说法”，“倒逼”审判者成了审判实务中的尴尬。要解决这样的法律尴尬，我们就不得不看看审判者手中的工具，思考如何运用之。从现实的法律框架来说，对民间借贷在法律上的调整散见于《中华人民共和国民事诉讼法》、《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国民法通则》，为增强实务操作，最高人民法院出台了《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》、《最高人民法院关于超过诉讼时效期间借款人在催款通知单上签字或者盖章的法律效力问题的批复》、《最高人民法院关于如何确认公民与企业之间借贷行为效力问题的批复 》，司法部亦协同制定了相应的《司法部关于办理民间借贷合同公证的意见》。这一系列的法律措施旨在解决民间借贷纠纷，但在缺席审理的民间借贷案件上显得捉襟见肘，在面临证据单一时更是困难重重。虽然如此，但好好利用这些“工具”，还是可以厘清民间借贷纠纷。

　　第一，大胆行使调查权。

　　《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条“ 当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。”赋予了人民法院的调查权、核实权。虽然《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。 没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”明确了当事人的举证责任，但《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定把“认为审理案件需要”作为前提，相对于当事人审判者在证据上有调查收集上的优势是小前提，“应当调查收集”就成为了审判者法定的职责，也是给审判者的一个逻辑结论。因此，在缺席审理证据又单一时，调查收集证据既是法律规定的动作，也是审判者别无他图的选择。

　　第二，审慎运用概然性原则。

　　事实认定是适用法律的基础和前提，对事实的认定必然评判证据的价值，分析各种证据间的相互关系，进行推理，进而推导出待证事实存在与否、是否真实的结论。对证据价值的评判、对案件事实的认定，均是基于审判者心证的推理，审判者得出心证的结论，必须依据一定的根据或判断的标准，这其中，经验法则占有重要的地位，起着重要的作用。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十四条规定：“审判人员应当依照法定程序、全面、客观地审核证据，依照法律的规定，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和日常生活经验，对证据有无证明力和证明力大小独立进行判断，并公开判断的理由和结果”。这里的“日常生活经验”这一术语，相当于“经验法则”，从而确立了“经验法则”在审查证据和认定事实中的重要地位。

　　同时，该规定第七十三条第一款“双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认。”的规定，确认了民事审判中的高度概然性的证明标准，即证据认定中的高度概然性原则 ，其逻辑基础是，认定概然性高的事实发生相对于认定概然性低的事实不发生，更能接近真实而避免误判。

　　经验法则是基础，对经验法则的把握，才能更好地定位概然性的程度，即达到审判者内心确认的高度概然性。审判者通过行使调查权，有了调查，也获得了“发言权”，但在缺席审理时无被告方进行质证，减少了审判者发现问题、产生疑点的概率，增加了证据认定上的难度，面临所收集的证据，是否具有真实性，是否形成证据上的链条，审判者必须结合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十五条审慎甄别，在符合认识论规律的基础上作出判断，否则不但不能消除单一证据上的尴尬，还有可能导致误判、错判。

　　第三、兼顾证据形式上的证明力和实质上的证明力　　

　　证据的证明力，也称证据价值、证据效力，它指的是证据对于案件事实有无证明作用及证明作用的大小。要明确证明力概念，必须分清形式证明力和实质证明力。对于民间借贷案件，其证据要具有证明力，本文中以单一证据中借条为例，要使借条具有证明力，必须满足两个条件：一是借条本身是真实的，为当事人所写的，而不是伪造的；二是借条表达的内容是出具者的真实意思表示，借条所记载的内容真实可靠，能够证明待证事实。前一个条件得到满足，该借条就具有形式上的证明力；后一个条件得到满足，该借条就具有实质上的证明力。 形式证明力是实质证明力的前提，有形式证明力，才可能有实质证明力，无形式证明力就不可能有实质证明力。但有形式证明力，不一定有实质证明力，借条记载的内容不真实，就不具有实质证明力。

　　以往的审判实践中，在审理类似民间借贷案件，往往依据《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“谁主张谁举证”的规则作出判决，虽然实现了形式公正，但社会效果不好。这就要求审判者兼顾证据形式上的证明力和实质上的证明力。对于形式上的证明力，对于单一证据（绝大多数是借据）特别是缺席审理的情况下，要审查是否是当事人所写，有必要进行笔迹鉴定，以科学的方法来确认证据在形式上的证明力。对于实质上的证明力，鉴于目前人口流动大、部分当事人规避债务、非法借贷的情况，对于单一证据（绝大多数是借据）特别是缺席审理的情况下，对于原告的收入状况、出借能力、款项来源、借款过程、交接方式、借款用途等相关事实均应进行调查核实，把“没有调查就没有发言权”作为铁律，才能办出铁案。兼顾证据形式上的证明力和实质上的证明力，“两手抓两手都要硬”，在事实认定上审判者的脊梁才硬。

　　本文引言中的案例，审判者到被告现在的居所地，向被告方的亲友调查了解到被告的去向，从金融机构了解到款项的交接方式，并从被告的口中及短信联系中确认了借条确系被告本人所写，这一套“组合拳”给审判者对案件有了一个明晰的把握，最大可能的避免了错判、误判。

　　民间借贷是小案也是大案，从法律关系上来说是比较明了，但牵涉到千千万万个家庭，虽然现行的法律框架对于调整该类民事纠纷尚不完善，但作为审判者的良知也促使必须尽心。特别是单凭借条等单一证据的案件，应当庭审加大审查力度，审慎调查，准确认定，能动认真审查借款过程，结合生活经验、常理、人情和交易习惯，合理分配举证责任，防止人为被动“制造错案”，最终实现法律社会效果和谐统一。