诉讼调解是人民法院审理民事案件的优良传统和重要方式，其主要优势在于通过友好协商达成的协议更容易得到当事人的理解和接受，因此也更容易使当事人自觉履行。司法实践中，许多案件的当事人对拟订的调解协议的主要内容并无异议，但往往基于对债务人履行能力的担忧而致使调解协议不能最终达成。调解担保制度就是为解决这一问题而提出的，但法院调解担保制度本身也不可避免地出现了各种问题，例如：担保人的诉讼地位以及救济途径不确定、调解协议生效时间与担保生效时间不一致、法院的具体操作方式不一致等。本文结合法院调解工作实际，对调解担保制度进行初步探讨。

　　一、调解担保制度的基本含义和内容

　　调解担保制度，是指在人民法院调解民事案件过程中，当事人以外的自然人、法人或者其他组织自愿为一方当事人作担保人，保证债务人履行债务的担保行为。这一制度使原本的案外人因自愿加入到案件中来，接受法律强制力的约束而在调解书中变成了给付主体，增加了当事人的给付能力，提高了法律文书的履行保障。最高人民法院《关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》创设了调解担保制度，《调解规定》第十一条：“调解协议约定一方提供担保或者案外人同意为当事人提供担保的，人民法院应当准许。案外人提供担保的，人民法院制作调解书应当列明担保人，并将调解书送交担保人。担保人不签收调解书的，不影响调解书生效。当事人或者案外人提供的担保符合《担保法》规定的条件时生效。”第十九条第一项：“调解书确定的担保条款条件或者承担民事责任的条件成就时，当事人申请执行的，人民法院应当依法执行。”这两条规定勾勒出调解担保制度的大致轮廓：当事人可以为履行调解协议设定担保，一旦不履行调解书（或者调解协议）的情况发生，另一方可以向法院申请强制执行担保人的财产或者担保物，以保证他的债权得到及时实现。担保的方式有两种：一是当事人为自己的债务提供担保，担保方式只能是抵押和质押;二是案外人提供担保，担保方式可以是抵押、质押和保证。对调解协议的履行设定的担保，符合《担保法》（《担保法》与《物权法》的规定不一致的，适用《物权法》）规定的生效条件时产生法律效力。设定的担保要记入调解协议，制作调解书的应当记入调解书；案外人提供担保的，应当在制作调解书时列明担保人，并将调解书送交担保人。担保人不签收调解书的，不影响调解书生效。

　　二、调解担保的适用问题探讨

　　（一）调解担保的适用范围

　　调解担保既可以适用于借贷、买卖、运输、加工承揽等民事民商案件中，也可以适用于离婚、人身损害赔偿等有金钱给付权利义务的民事案件中。调解担保的形式包括《担保法》规定的保证、质押、抵押等法律规定的形式。同时担保人既可以是为原告或被告担保，也可以是为第三人担保。

　　（二）关于调解担保人的诉讼地位

　　实践中，对调解担保人的诉讼地位有不同认识：一是不列为诉讼当事人，只是把其作为与案件处理有关的一方，不在调解书上确认，而是依据调解担保协议，用另行制作裁定变更执行主体的方式处理；二是将担保人列共同被告；三是将其列为无独立请求权的第三人；四是列为担保人，载明“担保人承担连带责任”。

　　笔者认为应当将其列为担保人，从而使实体意义上的义务人与诉讼法意义的当事人融为一体，民法中的担保发生在民商事活动中，调解中的担保则发生在诉讼过程中，与诉讼活动紧密相关，是在法院的主持下达成的，其中介入了审判权。如果是由诉讼当事人本人向他方当事人提供担保，该担保人具有诉讼当事人的诉讼地位，其所实施的担保行为应当认定为诉讼行为，而不是民事行为；如果是案外人为调解协议提供担保，则该担保人在地位上既具有民事主体的某些特征，也具有诉讼法律关系主体的某些特征，其实施的担保行为则兼具民事行为和诉讼行为的性质。从《调解规定》第11条第3款关于“案外人提供的担保符合担保法规定的条件时生效”之规定来看，该担保人具有民事主体的属性，但是，从该担保乃诉讼过程中所提供之担保、调解协议以及对调解协议的担保要经过法院的认可、案外人所提供的担保可直接成为强制执行的根据等角度而言，该担保人已经具有诉讼法律关系主体的一些特征，即成为一种特殊类型的当事人----担保人。义务人不履行时，权利人可凭调解书向人民法院直接申请执行担保人，大大的节省司法资源，减少了当事人诉累，真正做到便民、利民、司法为民。

　　（三）调解担保的法律效力及执行

　　调解担保，其法律效力与普通民事担保的区别在于：当民事调解书所确定的主债务人不履行义务时，债权人可以依据调解书直接申请强制执行调解担保人，而不需要再行诉讼。因调解担保协议具有订立担保合同的形式，而调解书具有担保合同书的性质，所以，一般调解担保自当事人、担保人在调解担保协议上签字时起，即发生法律效力。调解担保人如果之后不签收调解书，并不影响调解书生效，此时法院只是需要“送交”而不是“送达”调解书；但对于调解担保物权的，则根据《担保法解释》第132条的规定：“在案件审理或执行程序中，当事人提供担保的，人民法院应当对该财产的权属证书予以扣押，同时向有关部门发出协助通知书，要求其在规定的时间内不予办理担保财产的转移手续”和《物权法》第28条的规定：“因人民法院、仲裁委员会的法律文书或者人民政府的征收决定等，导致物权设立、变更、转让或者消灭的，自法律文书或者人民政府的征收决定等生效时发生效力”，调解担保物权在确认担保条款的调解书生效之时生效，法院在调解担保物权生效之后，需要向有关部门发出协助通知书，要求其在规定的时间内不予办理抵押、质押和转移手续。

　　当有调解担保人的调解书进入执行程序时，应当按照调解书所确定的承担责任的顺序和方式执行：对承担连带责任的调解担保人，可以直接强制执行；对承担一般保证责任的调解担保人，则应当首先对主债务人开展执行，只有在主债务人的确不能履行义务时才能对调解担保人强制执行，但对此类调解担保人的先诉抗辩权应受到严格限制，其不得提出应先对其进行审判的请求。

　　（四）调解担保必须采取书面形式，并在民事调解书中予以确认

　　调解担保的确定性关系到调解协议能否顺利执行。只有采用书面形式，才能确保担保行为的确定性，因此，在调解笔录中除记明当事人之间债务履行的内容外，还应当详细记录当事人与担保人达成调解担保协议的经过、调解担保协议的具体内容，担保人没有出具书面调解担保申请书的，应当在调解笔录中反映是否自愿为当事人提供担保，以及自愿担保的具体数额、期限、方式。同时，由于调解担保是与案件审理有关的法律行为，其合法性需要人民法院进行审查，其效力需要人民法院进行确认，因此，在调解中应详细审查担保人的基本情况，除严格按照《担保法》确定的担保人范围、资格等进行审查外，还应当注意符合应当被追加为当事人情况的，不能作为调解担保人。

　　在最终制作民事调解书中，要在当事人调解书首部当事人的列项之后列明“担保人某某”，并写明该担保人的具体情况；在诉、辩称之后，应当写明担保人系自愿参加诉讼以及申请参加诉讼时自愿承担担保责任的具体数额、期限、方式；在叙述具体调解内容之前，还应当写明“经人民法院主持调解双方当事人及担保人自愿达成如下协议：”；在具体调解内容叙述上，应当在当事人的给付意见之后，单列一项叙述担保人最终与当事人达成的担保数额、期限、方式；调解书还必须载明“上述协议不违反法律规定，本院予以确认”等内容。

　　三、调解担保制度的意义

　　调解担保制度是最高人民法院对诉讼调解工作的一次重大改革，它把人民法院着重调解的优良传统，在新的历史时期提升到一个新的高度和层面，使我们的调解工作实现了一次突破，它充分体现了当事人意思自治的现代司法理念。这无疑为人民法院构筑调解大格局提供了新的方式和法律支持。所以说调解担保制度对促进人民法院的调解工作具有现实和深远的意义。

　　（一）适用调解担保制度可以有效提高调解率，促进社会的和谐稳定

　　诉讼调解工作一向是法院审判工作的重点，纵观涉诉上访案件，因调解案件而引发的上访微乎其微，由此可见，诉讼调解确实起到了社会矛盾的“减压阀”、“润滑剂”作用。所以我们没有理由不把调解工作做大、做强、做深、做透。法院调解担保制度给法院的调解工作开拓了新思路，使我们的调解工作在原有的基础上，因为在诉讼阶段担保人的加入提高了债务人的履约能力，不仅扩大了责任财产的范围从而保护债权人权益，增强了债权人实现债权的信心，也通过担保为债务人赢得了宝贵的时间，不仅提高了调解的效率，而且对调解能够真正化解纠纷起到重要作用。就其制度本身而言，也实现了实体法与程序法的有机融合，因此我们必须充分利用这一新的法律制度，扩大调解案件的范围，切实为当事人化解矛盾，平息纷争，从源头上减少上诉、上访率，消除不稳定因素，促进社会的和谐统一。

　　（二）适用调解担保制度是破解“执行难”的有效途径

　　调解担保制度实际是执行担保制度（第三人担保）在程序上的前移，这一前移使我们在审判过程中，可以通过增加担保人的方式扩大被执行主体的范围，为执行工作打下更坚实的基础。因为调解协议中增加一个或数个调解担保人，一方面会给债务人增加压力，促使债务人为避免给担保人带来“麻烦”而按约定履行债务，提高当事人的自动履行率，缓解执行工作压力；另一方面给法院执行工作拓宽了被执行人和可执行财产的范围，可使法院的执行策略、执行方法更为丰富，从而有效提高“执结率”。

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