刑事审判中，被告人在判决执行之前被先行羁押的情况较为普遍，为避免被告人实际服刑的期间超过其应当承担刑事责任的刑期，我国《刑法》总则规定“判处管制的，先行羁押一日折抵刑期二日；判处拘役、有期徒刑的，先行羁押一日，折抵刑期一日”。虽然法律已经作出了明确规定，但在司法实践中，折抵刑期错误的事情时有发生，造成折抵刑期错误主要是现有关于刑期折抵的规定太分散、不健全，司法人员相关规定理解发生分歧、责任心不强等原因。本文折抵刑期中容易发生分歧的法律问题进行了梳理、归纳，并提出个人的观点，以期对审判实践有所裨益。

　　一、留置抵刑期的问题

　　实践中，对于拘留或逮捕的期间折抵刑期没有异议，但对于留置期间能否折抵刑期存在较大的分岐。根据《人民警察法》、《公安机关适用继续盘问规定》等对“留置盘问”规定，留置作为保障继续盘问顺利进行的强制手段，实际限制了被盘问人的人身自由，是一种羁押行为；羁押不限于拘留或逮捕，而是指一切有权机关限制或剥夺犯罪嫌疑人、被告人人身自由的强制行为。

　　因此，留置作为一种侦查强制措施，时间较短，在刑期折抵的问题上很容易被忽视。笔者认为，只要被告人被留置的事由与被判处刑罚的事由是同一犯罪事实，被留置的期间就应当折抵刑期。在被告人存在先期羁押的情形时，除考虑拘留、逮捕等期间以外，还应当审查是否存在留置以及留置的事由，对于符合条件的留置期间应予折抵刑期。

　　二、同一行为的行政拘留期限折抵刑期问题

　　被告人基于同一行为，既受到行政处罚，又受到刑事处罚的，行政拘留期限应当折抵刑期。如：被告人王某无证醉酒驾驶机动车发生交通事故，公安机关先以无证驾驶为由对张某某行政拘留，后又以涉嫌危险驾驶罪移送起诉。被告人构成危险驾驶罪，但对被告人因无证驾驶被行政拘留的期限是否能够折抵危险驾驶罪的刑期。笔者认为，本案例可认为被行政拘留的行为与被刑事追诉的行为为同一行为，行政拘留期限应当折抵刑期。

　　《行政处罚法》第28条规定“违法行为构成犯罪，人民法院判处拘役或者有期徒刑时，行政机关已经给予当事人行政拘留的，应当依法折抵相应刑期”。《最高人民法院研究室关于行政拘留日期折抵刑期问题的电话答复》规定“如果被告人被判处刑罚的犯罪行为和以前受行政拘留处分的行为系同一行为，其被拘留的日期，应予折抵刑期”。

　　对“同一行为”如何认定，在实践中有不同的认识。笔者认为：“同一行为”，既可以是判决认定同一性质的全部犯罪事实，也可以是部分犯罪事实；不仅包括犯罪构成要件的事实，也包括量刑的事实。从上述案例来看，根据《办理醉酒驾驶机动车刑事案件适用法律若干问题的意见》的规定“无证驾驶”作为从重处罚量刑情节，在刑事处罚中予以评价体现。因此，“无证驾驶”可作为本次犯罪事实的一部分。故，可认为本案被行政拘留的行为与被刑事追诉的行为为同一行为，其先期被公安机关行政拘留的行政处罚应当在人民法院判处刑罚的范围内予以折抵。

　　三、强制戒毒、强制医疗折抵刑期的问题

　　强制戒毒、强制医疗是否折抵刑期在实践中一直存在争议，普遍都没有折抵刑期。笔者认为，强制戒毒、强制医疗措施是否刑期折抵，应视具体情况而定，如果被告人未被刑事拘留或逮捕而先予强制戒毒、强制医疗的，此期间不予折抵刑期。因为，从强制行为的性质看，它既非诉讼目的上的强制措施，也不具有依法处罚性，而是属于一种治疗性措施；从引起原因看，强制戒毒、强制医疗不是因涉案的犯罪行为引起，而是因被隔离者吸毒或疾病等原因引起，此强制隔离行为与涉案犯罪行为之间没有必然联系。但如果被告人被刑事拘留或逮捕后被强制戒毒、强制医疗的，此期间应当折抵刑期，可以视为是出于人道主义关怀而对被告人在特殊场所继续执行刑事拘留或逮捕措施，类似于保外就医。故，仍然属于羁押行为，应按刑法关于先行羁押的规定折抵刑期。

　　四、司法拘留折抵刑期的问题

　　这里所说的司法拘留，主要是指人民法院对妨害诉讼的违法行为人，在一定期限内限制其人身自由的一种强制措施。在民事诉讼法、行政诉讼法和刑事诉讼法都规定了法院可以采取司法拘留措施的情形。

　　关于司法拘留折抵刑期，最高人民法院《关于审理拒不执行判决、裁定案件具体应用法律若干问题的解释》作了明确规定。该解释规定，对拒不执行人民法院判决、裁定的行为“情节严重”的人，以拒不执行判决、裁定罪依法追究刑事责任。人民法院在执行判决、裁定过程中，可以对行为人先行司法拘留，先行司法拘留的日期应当折抵刑期。需要注意的是，司法拘留是基于同一事实而受到的司法拘留才能折抵刑期。

　　五、撤销缓刑的罪犯在此前羁押时间折抵刑期的问题

　　撤销缓刑指罪犯在缓刑考验期间犯新罪或发现漏罪或严重违反规定，被依法撤销缓刑执行原判刑期的刑罚。关于撤销缓刑罪犯在此前羁押的时间能否折抵刑期的问题，最高人民法院《关于撤销缓刑时罪犯在宣告缓刑前羁押的时间能否折抵刑期问题的批复》规定对被宣告缓刑的犯罪分子撤销缓刑执行原判刑罚的，对其在宣告缓刑前羁押的时间应当折抵刑期。

　　对缓刑考验期内犯新罪和发现漏罪，根据《刑法》第77条规定，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照《刑法》第69条的规定，决定执行的刑罚。

　　对宣告缓刑的罪犯宣告缓刑前羁押的时间如何进行折抵，目前法律、司法解释没有明确规定，理论界、实践中也存在分歧。笔者认为，应当依照《刑法》第69条规定决定合并执行的刑期后，再将宣告缓刑前羁押的时间予以折抵。理由主要为：

　　1、《刑法》第77条明确规定：缓刑考验期内犯新罪与发现漏罪的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照《刑法》第69条的规定合并执行。因前罪被判处缓刑，其刑罚尚未开始执行，即不存在《刑法》第70条中“已经执行的刑期”和《刑法》第71条“前罪没有执行的刑罚”的情形，只能依照《刑法》第69条合并执行。

　　2、被判处缓刑的罪犯，因在考验期内犯新罪或发现漏罪而被撤销缓刑后，原判刑罚才开始与后罪合并执行，在此之前，原判刑罚尚未执行，宣告缓刑前羁押的时间也就不存在折抵问题，只有刑罚开始执行后，才存在折抵问题。而被撤销缓刑的被告人开始执行的刑罚就是法院决定合并执行的刑罚。

　　六、“两规”、“两指”折抵刑期的问题

　　“两规”来源于党内的纪律规范，是指党纪律监察机关在案件调查中责令有关人员在规定的时间、地点就监察事项涉及的问题做出解释和说明。“两指”来源于国家的法律规范，是指行政监察机关责令有违反行政纪律嫌疑的人员在指定的时间、地点对调查事项涉及的问题做出解释和说明。

　　由于“两规”是党内部的纪律措施，不是根据法律而采取的措施。“两指”措施的采取虽然具有法律上的效力，但是，法律仅赋予监察机关很有限的限制人身自由的权力，仅限于“在指定的时间、地点对调查事项涉及的问题做出解释和说明”，也不能理解为羁押；且《行政监察法》明确指出，在“两指”时，不得对行为人实行剥夺人身自由的拘禁或者变相拘禁。因此，“两规”、“两指”期间，是不能折抵刑期的。对于实践中因为“两规”、“两指”而产生的人身自由被不当限制或者剥夺的现象，只能通过其他途径予以解决。