随着市场经济的发展和法治的进步，我国立法逐步从法定违约金制度过渡到现行合同法规定的约定违约金制度，同时在借鉴大陆法系立法经验的的基础上形成了《合同法》第114条等调整规定。但因违约金调整制度赋予了法官较大的自由裁量权且现行立法并不完善，导致实践中裁判结果往往差别较大，存在司法判断取代商业判断等问题，并未发挥出制度的应有之义。本文从考察我国现行约定违约金调整规则入手，从释明权行使、调整标准、调整程序等方面分析我国现行约定违约金调整制度存在的问题，进而结合审判实际，探索完善我国约定违约金司法调整制度可资借鉴的审判原则。
一、考察：我国现行约定违约金司法调整规则
《合同法》第114条、最高人民法院《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第29条、最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第5-8条等法律法规共同构成了我国现阶段约定违约金的司法调整制度。
（一）就违约金的性质而言
我国法律并没有对约定违约金究竟是赔偿性还是惩罚性作出明确的规定，但“法无明文禁止即为允许”，现行立法并没有对惩罚性违约金进行禁止性规定，因此依照通说观点，我国合同法中规定的违约金应以赔偿性为主，以惩罚性为辅，具体性质应当根据当事人合同的目的、意图等因素确定。
（二）就调整标准而言
按照《合同法》及相关司法解释规定，我国对违约金调整的主要参照标准为因违约造成的损失，除守约方遭受的实际损失外，调整违约金时应当综合考虑合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益，并结合公平和诚信原则作出最终裁判。
（三）就调整方式而言
我国《合同法》规定法官可以增加和减少违约金数额，当违约所造成的损失过分高于实际损失，法官可以依当事人申请予以较少，当违约所造成的损失低于实际损失，法官可以依当事人申请予以增加。
（四）就启动程序而言
根据合同法规定，我国采用的是依申请调整模式，对约定违约金进行司法调整只能是基于当事人的申请启动，法院或者仲裁机构不能主动对违约金进行调整。
二、反思：我国约定违约金司法调整实践中存在的问题
虽然我国合同法及相关司法解释为约定违约金司法调整提供了法律依据，但规定较为笼统，很多规定缺乏可操作性，难以形成一个完善的调整体系，难以满足司法实践的需要。具体表现为：
（一）调整标准缺乏可操作性
关于违约金的调整标准实践中参差不齐，难以统一，如依据《合同法》第113条以实际损失和可得利益作为调整标准，还有以未履行部分的价金总额进行调整，以超过实际损失的30%为上限进行调整等等。目前，依据最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第7条，“遵循公平和诚信原则，以违约实际损失为基础，结合合同的履行程度、当事人过错、预期收益、当事人交易地位的强弱、是否适用格式合同或条款等多项因素，综合权衡的规定予以调整”，对实践中避免固定比例“一刀切”的做法和促进各方利益平衡具有一定的积极作用。但该项规定显然缺乏可操作性，显得过于抽象，实践中法官或者仲裁员由于专业素质和知识储备等因素在适用这条规定时很容易导致“同案不同判”的情况出现，损害了司法权威和公信力。
（二）违约金性质规定不明确
按照违约金基本理论，如果违约金被认定为补偿性质的，那么其主要功能为对价补偿，如果被认定为惩罚性质的，则除赔偿损失外还应当支付违约金。我国现阶段没有在法律中明文规定惩罚性违约金，但也未明文禁止，是否适用《合同法》第114条也未予以明确，导致在案件审理中一些法官为了稳妥起见，避免案件被改判，过度调整违约金，以司法判断取代商业判断，不考虑违约金的不同性质，一律按照“填补损失”原则进行调整，一定程度上损害了契约自由和合同独立。
（三）违约金司法调整举证责任分配规定空缺
在司法实践中，主要有三种做法：一是按照“谁主张谁举证”的原则由请求调整违约金的当事人举证；二是由非违约方举证证明损失情况及违约金的合理性；三是依据最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第8条：“人民法院应当明确举证责任，由违约方对于违约金过高承担举证责任，若非违约方认定违约金的约定合理，也应当提供相应证据；同理，若非违约方认定违约金低于实际损失的，应当由非违约方对其加以证明，若违约方认为违约金的数额合理，也应当提供相应的证据。”的规定处理。因为司法调整违约金的举证责任没有法律明确具体的规定，所以具体案件中法官往往会根据不同的标准进行分配，造成了一定程度的混乱和不公。有的法官在双方当事人均未举证证明的情况下直接在判决中写明：“以实际损失为基础，参照诚信和公平原则，本院将违约金酌定调整为xx元。”显然不甚合理。
（四）违约金司法调整中的法官释明权难以把握
对于法官释明权在违约金调整中的适用，司法实践中主要参照最高人民法院《关于审理当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第8条和《买卖合同解释》第21条的规定。但是上述两个规定并不一致，前者规定法官可以进行释明，而后者规定法院应当就“法院若不支持免责抗辩，当事人是否需要主张调整违约金”进行释明。到底何种情况下需要释明，释明后是否需要重新指定举证期限？均缺乏一个具体明确的规定。这就造成审判实践中一审法官为了规避风险诱导当事人作出调整的意思表示或者不分情形均进行释明，打破了当事人之间的平衡关系，有违居中裁判原则，导致一定程度的司法不公。
三、重构：约定违约金司法调整应遵循的原则
（一）综合考虑调整标准原则
以“实际损失”作为单一的标准调整违约金无法真正实现当事人利益的平衡，尤其在非违约方难以证明实际损失的情况下“一刀切”的做法存在很大的缺陷，司法实践中，法官应当在衡量各方利益的基础上进行裁判，不应当只考虑财产上的利益。除守约方遭受的损失外，还应考虑合同的履行情况、当事人的过错程度、格式条款、当事人地位以及预期收益等因素并结合公平和诚信原则作出裁决。但是过于原则性的规定显然无法满足错综复杂的司法实践需要，上述因素应该进一步补充和完善，形成科学、全面的调整标准。
在考虑过错因素时：建议明确为惩罚性违约金的一个重要构成要件，只有当违约方存在过错时，非违约方才能请求支付惩罚性违约金，对于恶意的违约行为原则上不应减少违约金，这样既可以起到惩罚性违约金促使当事人履行义务的作用，又可以从侧面平衡双方的利益。在考虑当事人经济地位因素时：应区分商人、普通消费者、中小企业、大型企业等不同的主体，对于不平等主体之间约定的违约金条款应适用公平原则进行调整，对于平等的商事合同主体之间约定的违约金调整则应采取谨慎的态度。在考虑合同履行情况因素时：《法国民法典》规定，主合同已经部分履行者，法官可以酌减违约金，我国合同法虽未作明确规定，但通说认为部分履行应为违约金的一个重要调整标准。对于赔偿性违约金，非违约方已经受领的部分应作为违约金较少的标准，而对于惩罚性违约金则需要考虑当事人之间的具体约定情况进行判断。
（二）谨慎行使释明权原则
民事诉讼学界普遍认为，“释明权的适用范围应保证法官不至于取代当事人决定实体内容的形成。”[张卫平：《转换的逻辑.民事诉讼体制转型分析》，法律出版社2004年版，第349页。
]为了节省司法资源、较少累诉，笔者认为可以就是否调整违约金进行释明，但由于法官居中裁判的地位以及对当事人之间的契约了解甚少，对释明权过度行使势必会导致新的公正和对司法权威的损害。因此，法官对调整违约金行使释明权应采取谨慎的态度，把握适当的尺度，只有当事人有调整的意思表示时才进行释明，没有线索表明当事人认为违约金需要调整的情况下一般不应行使释明权。
笔者建议明确释明权行使的范围：1、当事人的诉讼请求、抗辩理由或者庭审中具体申请调整违约金的意思表示或者损失与违约金不符的表示。2、当事人为缺少法律知识专业、缺少律师等专业人员帮助、经济承受能力较差的弱势群体，如其没有提出调整申请，法官可以“婉转告知其有提出违约金过高的抗辩权利，让其表达对违约条款的认识，是否真实的意思表示，违约条款是否对其生活造成影响等等方式行使释明权。”[靳学军，李颖，《违约金调整的司法难题与解决》，载《人民司法.应用》2008年第19期，第50页。
]3、以不构成违约进行抗辩，法官出于诉讼经济之考虑，可以予以询问说明。如果法官不能推断出当事人有申请调整违约金的意思表示则不能主动行使释明权，更不能为了规避裁判风险，诱导当事人作出调整的意思表示。
（三）司法调整比例原则
法价值冲突中的“比例原则”，是指“为保护某种较为优越的法价值须侵及一种法益时，不得逾越此目的所必要的程度”。违约金调整制度一定程度上牺牲了自由、效率来追求公平正义，因此进行调整时应尽可能实现“最小损害”，应将对自由和效率的损害降到最低，以实现法益的平衡。
1、坚持适当性原则。对违约金进行司法调整必须是适当的，要全面考虑各种标准综合裁判。坚持适当性原则的前提必然是进一步完善约定违约金调整的具体规定，如对举证责任进行明确，对惩罚性违约金进行规定，只有有具体的裁判依据才能真正避免尺度不统一导致的不适当调整问题。在诚信缺失的社会背景下，惩罚性违约金可以产生威慑促使当事人履约，引导营造诚实守信的环境，笔者建议在立法中明确惩罚性违约金的性质，对赔偿性违约金和惩罚性违约金调整方式分别作出具体的规定。法官在司法实践中应树立惩罚性违约金的理念，从宽把握调整幅度，尽可能尊重当事人的意思自治。
2、坚持必要性原则。法官应在能达到实现公平正义的目的众多方式中选择对当事人契约自由侵害最少的方式，尽可能减少对约定违约金的司法干预，尤其是对商业行为。一般而言，商业判断比司法判断更为专业，更符合当事人真实意思，法官毕竟不是商人，缺少直接参与市场经济的经验，有些问题如签约初始意图、交易机会、违约成本等因素法官并了解，所以不能将自己的意图强加给专业的理性经济人，以司法判断取代商业判断显然不当，应在司法实践中尊重商人的经济理性，不轻易对当事人的约定进行变更，对平等主体之间的商事行为应以不调整为一般原则，以调整为例外。同时，有权力即有边界，赋予一方当事人申请调整的权利时应进行必要的限制，笔者建议在立法中明确提出申请的时间，逾期视为放弃相关权利，否则不仅起不到节约诉讼成本的效果反而对非违约方造成“二次伤害”，违背立法初衷。
